2020年4月22日，“鲍师傅糕点鼓楼东大街店”（营业执照登记名称为北京西贡雨小吃店）、“鲍师傅糕点簋街店”（营业执照登记名称为北京佳文佳乐商贸有限公司）未经“鲍师傅”商标权利人许可，在门头店招上以及销售蛋糕时使用的价签和纸杯上使用了“鲍师傅”商标，现场烘烤蛋糕后通过线下及美团平台线上进行销售，经北京市东城区市场监督管理局认定已构成商标侵权行为。2018年6月15日，两名当事人曾因相同行为被东城区市场监督管理局分别处以罚款2万元的行政处罚。后经东城区市场监督管理局查明，自2018年7月14日至2020年4月20日期间，两名当事人并未停止侵权行为，且北京佳文佳乐商贸有限公司在美团平台的线上经营额约286万元；北京西贡雨小吃店在美团平台的线上经营额约168万元，涉嫌构成假冒注册商标罪。

　　该案涉及到商标行政执法与刑事立案之间的衔接问题，在案件移送过程中，东城区市场监管局与公安部门、检察院、法院之间围绕相关焦点问题进行了多次会商，针对当事人的违法行为定性、同一种商品的认定标准、违法经营额的计算等方面进行了研讨，本文拟从以上几个方面予以分析论述。

　　当事人的违法行为定性

　　首先，当事人是否构成对“鲍师傅”商标的使用。该案商标权利人为北京鲍才胜餐饮管理有限公司，涉及的注册商标为第12484211号“鲍师傅”商标、第21718200A号“鲍师傅及图”商标、第36993488号“鲍师傅”商标，均核定使用在糕点等第30类商品上。在调查过程中，当事人提供了其获得使用许可的另一件注册商标，为北京易尚餐饮管理有限公司的第17899096号“鲍师傅Bao Shi Fu及图”商标，核定使用在餐馆、流动饮食供应等第43类服务上，当事人认为其制作并销售糕点的行为属于餐饮服务行为，是对“鲍师傅Bao Shi Fu及图”商标的使用，并未侵犯“鲍师傅”商标专用权。

　　笔者认为，依据《类似商品和服务区分表》（下称区分表），糕点等第30类商品与餐馆等第43类服务完全属于不同的类别，上述4件商标在不同类别上获准注册并无不妥；当事人在实际经营过程中，并未按照核准注册的“鲍师傅Bao Shi Fu及图”商标进行使用，而是直接使用了“鲍师傅”标识；当事人将“鲍师傅”标识用于店铺招牌、商品价签、包装以及第三方网站载体的行为是典型的商标使用行为。

　　其次，当事人的行为属于何种商标侵权行为。第一种观点认为，当事人在现场制售糕点，其目的着眼于“销售”，因此认定当事人的行为属于“销售侵犯他人注册商标专用权商品”的侵权行为；第二种观点认为，当事人的制作、销售行为同时进行，其侵权行为从生产制作糕点之时就已经着手实施，且食品经营许可证将当事人的主体业态划分为餐饮，应认定当事人是在生产环节使用了“鲍师傅”商标，属于“未经商标权利人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标”的行为。不同的侵权行为定性意味着不同的犯罪构成前提，实施销售侵犯他人注册商标专用权商品的侵权行为可能构成销售假冒注册商标商品罪；实施未经商标权利人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标的侵权行为则可能构成假冒注册商标罪。最终，行政执法部门与公安部门会商后采纳了第二种观点。

　　同一种商品的认定标准

　　在执法实践中，对于侵权人实际生产销售的商品与权利人注册商标核定使用的商品是否为同一种商品，通常是基于区分表进行判断，通常名称相同的商品就判定为同一种商品。在“鲍师傅”案中，当事人制售商品名称包括鳕鱼小贝、奶香提子酥、胚芽蛋卷、玫瑰鲜花饼等，商标权利人注册商标核定使用的商品为糕点、蛋糕、面包、饼干、布丁、麻花、月饼、馅饼（点心）等。在案件移送会商时，公安部门对于上述商品是否属于同一种商品提出了异议。

　　在判定当事人的行为是否属于犯罪行为时固然要秉持客观审慎原则，但区分表并不能完全涵盖所有商品，对于区分表未涵盖的商品，应当基于相关公众的一般认识，综合考虑商品的功能、用途、主要原料、生产部门、消费对象、销售渠道等因素认定是否构成同一种或者类似商品。该案中，虽然“鳕鱼小贝”这样的商品名称在区分表中并没有明确规定，但相关消费者及该行业从业人员都能认识到这些商品与糕点类商品在主要原料、用途、消费对象、销售渠道等方面是相同的，通常相关公众认为是同一种事物。按照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》及《商标侵权判断标准》规定，判定两者为同一种商品并无异议。

　　由此可以看出，商标行政执法部门与司法保护部门在“同一种商品”的认定标准上是统一的，执法人员要基于相关公众的一般注意力，从商品的功能、用途、主要原料、生产部门、消费对象、销售渠道等方面是否相同作出判断。

　　违法经营额的计算

　　首先，商标行政执法中违法经营额的计算。该案中，对于当事人的第一次违法行为，行政执法部门以其经营期间的营业收入计算违法经营额，并考虑到当事人行为属于初犯、违法行为持续时间较短、违法经营额较小、社会危害较小等因素，对当事人处以罚款2万元的行政处罚。但当事人的第二次违法行为，从主观上判断，当事人在被行政执法部门第一次认定侵犯他人注册商标专用权的行政处罚生效之后以及民事诉讼中人民法院判决生效之后仍然在实施商标侵权行为，主观恶意性明显；从客观上看，当事人仅第一次被行政处罚后短暂地停止了商标侵权行为，且其后都开通美团平台销售渠道，扩大销售范围及市场影响力，故行政执法部门通过美团平台调查显示两个经营主体分别在美团平台渠道的销售金额约为286万元和168万元，认定当事人的违法经营额已经达到刑事立案标准。

　　其次，涉嫌犯罪的案值标准。在刑法中，非法经营额既是假冒注册商标罪的构成要件，又是其量刑依据。根据刑法第二百一十三条规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。而依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额在5万元以上或者违法所得数额在3万元以上，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。该案中，北京佳文佳乐商贸有限公司在美团平台的线上经营额约286万元，北京西贡雨小吃店在美团平台的线上经营额约168万元，均已达到假冒注册商标罪的立案标准，已经涉嫌构成犯罪行为，故东城区市场监督管理局将案件移送公安部门立案侦查。

　　综上，商标侵权案件涉及司法移送时，从行为定性上要考虑到行政、刑事立案标准对于行为定性的要求，也要注意分析“同一种商品”“相同商标”等关键词的判断标准，并把握好违法经营额的计算及移送标准